İdari görevlerde bulunanların görevden alınmasında takdir hakkı idari yargının sürekli olarak gündemini meşgul etmiştir. Uzunca bir süredir Danıştay takdir hakkında çok geniş bir yoruma gitmiş ve açılan davaları takdir hakkının hukuka uygun kullanılmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Bu yaklaşım doğruydu. Çünkü görevden alma işlemini yapan idarenin bu işlemi hukuka uygun yaptığını ispat etmesi gerekmektedir.
Danıştay’ın bu yaklaşımı yıllardır sürdürülen bir uygulamayı da sona erdirmiştir. Ancak zaman içerisinde Danıştay’ın kafasının çok da net olmadığı anlaşılıyor.
Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2024/890 E., 2024/3649 K. Sayılı Kararında görevden alınan daire başkanının göreve iade edilmesine karar vermiştir.
Danıştay 2. Daire vermiş olduğu kararda şu ifadeleri kullanmıştır; Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi (ASKİ) Genel Müdürlüğünde Daire Başkanlığı kadrosunda görev yapan davacı tarafından, Daire Başkanlığı görevinden alınarak "Mühendis" kadrosuna atanmasına ilişkin Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığının 27/01/2020 tarihli ve 314 sayılı Olur'u ile onaylanan ASKİ Yönetim Kurulunun ... tarihli ve ... sayılı işleminin iptali istemiyle temyizen incelenen davayı açtığı anlaşılmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 71. maddesinin 2. fıkrasında, kurumların, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili sınıfa, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle atayabilecekleri; 76. maddesinde ise, kurumların, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst veya kurum içinde aynı veya başka yerdeki diğer kadrolara naklen atayabilecekleri hükme bağlanmıştır.
Yukarıda aktarılan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri ile memurların sınıfları da değiştirilerek, unvan değişikliği suretiyle atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açık olup, bu yetkinin ancak, kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun, dava konusu idari işlemin, sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yargı içtihatlarıyla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda; davacının, geçmiş hizmetlerinin değerlendirilmesinden, kariyer ve liyakat ilkelerine uygun olarak daire başkanlığına atandığı, 01/04/2004-28/01/2021 tarihleri arasında yaklaşık 12 yıl daire başkanı olarak görev ifa ettiği, daire başkanı olarak görev yaptığı süre zarfında, söz konusu göreviyle ilgili hakkında hiçbir adli ve idari soruşturma açılmadığı gibi, disiplin cezası da almadığı ve görevinde başarısız veya yetersiz olduğu yönünde, nesnel ve hukuken kabul edilebilir, herhangi bir bilginin ve belgenin dava dosyasında bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda; davalı idarece, davacının daire başkanlığı görevinden alınmasını gerektirecek somut bir sebebin sunulamaması karşısında, idarenin, mevzuat uyarınca sahip olduğu takdir yetkisini, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullandığı sonucuna varıldığından, sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırı olan dava konusu işlemde hukuka uyarlık; davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik, davacının istinaf başvurusunun reddine dair Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince verilen kararda ise hukuki isabet görülmemiştir.
Görüleceği üzere Danıştay 2. Dairesi yukarıdaki kararında takdir hakkını dar yorumlayarak görevden alınan daire başkanının göreve iadesine karar vermiştir.
Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2024/603 E. , 2024/3969 K. Sayılı kararında takdir hakkını geniş yorumlayarak görevden alınan daire başkanının açtığı davanın reddine karar vermiştir. Böyle olunca da ilk derece mahkemelerinin kafası karışmaktadır.
Danıştay 2. Daire vermiş olduğu kararda şu ifadeleri kullanmıştır; Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin b bendinde; "Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşunun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli 1 sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür. Bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi" başlıklı 76. maddesinde de; kurumların, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst veya kurum içinde aynı veya başka yerdeki diğer kadrolara naklen atayabilecekleri hükmüne yer verilmiştir. ... A.Ş. Genel Müdürlüğü Personel Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı, ... A.Ş. Genel Müdürlüğü merkez ve taşra teşkilatı ile bağlı ortaklıklarında çalışan kadrolu ve sözleşmeli personelin, görev ve mali haklar bakımından kayba uğramaması kaydıyla bulunduğu yerde veya başka bir yerdeki aynı veya bir üst kadroya atanma işlemlerine ilişkin usül ve esasları belirlemektir." kuralına yer verilmiş; 6. maddesinde; yer değiştirmelerin; a) Hizmet gereği, b) Zorunlu hizmet bölgelerinde hizmet süresini tamamlayan personel için, c) Personelin isteği, d) Disiplin, değerlendirme, adli veya idari soruşturma sonucu, olmak üzere dört nedenle yapılacağı belirtildikten sonra, hizmet gereği yapılacak yer değiştirme işlemlerinde, personelin zorunlu hizmet bölgelerindeki hizmet süresini tamamlama şartının aranmayacağı vurgulanmıştır.
Kamu görevlilerinin atanmaları konusunda idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımının mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir. Buna karşılık, sözü edilen takdir yetkisinin, ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin neden ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği hususunun yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunduğunu da vurgulamak gerekir.
Uyuşmazlık konusu olayda; dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, idarenin mevzuat uyarınca sahip olduğu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullanıldığına dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, dava konusu işlemin, davacının geçmiş hizmetleri ve görevin niteliği göz önünde bulundurularak, hizmetin daha etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla kamu yararı ile hizmet gereklerine uygun olarak tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesine dayanılarak hüküm kurulması gerekirken, Mahkeme kararında; bu gerekçenin yanı sıra, "dava konusu işlemin üst düzey kamu yöneticilerinin atanması ve görevden alınması hususunda idareye tanınan geniş takdir yetkisi kapsamında tesis edildiğinin kabulü gerekeceği" değerlendirmesine yer verilmiş olmasında hukuki isabet bulunmamakta ise de; davanın reddi yolunda verilen kararda yer verilen diğer gerekçenin hukuka uygun bulunması karşısında, bu husus, temyize konu İdari Dava Dairesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Daire kararında idarenin mevzuat uyarınca sahip olduğu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı kullanıldığına dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığını öne çıkarmıştır. Halbuki aynı Daire yukarıdaki kararında böyle bir yaklaşım sergilememiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemeleri konuya nasıl yaklaşacağını bilememektedir.
Bu nedenle Danıştay’ın yıllardır uyguladığı takdir hakkının hukuka uygun olarak kullanılıp kullanmadığını tekrar merkeze alarak karar vermelidir. Yani idareler görevden alma işlemindeki takdir hakkını hukuka uygun olarak kullandığını ispat etmelidir.